ng体育网页版非法经营类似经营罪的司法适用

　　□根据法律秩序统一原则，行政犯罪以行政违法性为前提，前置法规中的合法行为不能被评为刑法犯罪行为。同样，个人独资企业和合伙企业有关人员的刑事责任也应当以违反前提法规为前提。

　　□高级管理人员的认定不仅要看身份，还要看身份。关键在于他们的岗位职责是否具有管理整个公司和企业的地位。

　　根据修订后刑法第一百六十五条第二款的规定，非法经营类似经营罪的适用对象包括“其他公司、企业”。如何理解这一点？一人公司、个人独资企业、合伙企业是否属于“其他公司、企业”。在这方面，我们不仅要遵循刑法解释的基本方法，还要尊重我国民营企业的发展现状，避免缺乏刑法保护和过度的刑法干预。

　　为贯彻落实党中央“坚持平等保护，完善以公平为核心原则的产权保护制度”的部署要求，适应我国民营企业不断发展壮大的新形势、新需求，刑法修正案（十二）将原适用于国有企业和企业人员的三项背信犯罪改正为同样适用于民营企业内部人员，实现了刑事立法对民营企业的平等保护。针对修订后的非法经营类似经营罪，笔者认为应从四个方面加强法律适用。

　　然而，只有这一原则性结论不足以处理各种具体情况，在司法实践中也需要注意犯罪要素的完整性。修订后的刑法第一百六十五条第二款与第一款规定的构成要件有很大的不同。区别之一在于第二款要求“违反法律、行政法规”，即前置法规是否规定了相应人员的竞业禁止义务，这是刑事定罪的前提。事实上，法律、行政法规对包括一人公司在内的公司董事、监事、高级管理人员和个人独资企业聘用的管理人员规定了相应的义务，但对合伙企业作出了不同的制度安排。根据《合伙企业法》，普通合伙企业的合伙人和有限合伙企业的普通合伙人不得经营与本合伙企业竞争的业务，而有限合伙企业的有限合伙人则规定，“有限合伙人可以自营或者与他人合作经营与本有限合伙企业竞争的业务；但合伙协议另有约定的除外”。因此，在处理合伙企业背信犯罪案件的实践中需要特别注意，特别是在科技创新、互联网等领域，许多创始人选择有限合伙企业形式来掌握控制需求，司法需要区分合伙企业类型，从合伙协议中找到义务依据，只有禁止竞争，才能纳入刑事保护的范畴。

　　从文义解释的角度来看，第二款中的“其他公司、企业”与第一款规定的“国有公司、企业”相对应，应指“非国有公司、企业”。至于公司、企业的规模、股东数量和经营情况，只要是非国有的，法律就不受限制。从目的解释的角度来看，刑法修正案增加了民营企业相信犯罪，目的是贯彻中共中央、国务院关于促进民营经济发展的要求，从法律平等对待民营企业，侵犯国有企业财产和侵犯民营企业财产，因此“其他公司、企业”是指民营企业、企业。从系统解释的角度来看，作为私营企业内部腐败犯罪的非法经营类似商业犯罪，其规定范围应当与私营企业内部腐败犯罪一致，如职务侵占罪、挪用资金罪、非国家工作人员贿赂罪等。综合刑法解释的多种方法，可以得出“其他公司、企业”原则上包括所有非国有公司、企业的结论。

　　在司法实践中，确定董事、监事的身份并不难。可能存在争议的是高级管理人员的认定，如是否包括部门经理等中层管理人员、子公司、分公司总经理、副总经理等，应遵循法律秩序统一的原则。刑法对同一法律概念和术语的解释应尽可能与前置法律保持统一。根据《公司法》第二百六十五条的规定，“高级管理人员是指公司经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书、公司章程规定的其他人员”。根据《公司法》的相关规定，笔者认为，这里的“经理”应该是指对公司整体有管理权限的经理，不包括部门经理等中层管理人员，也不包括公司以业务经理、产品经理、项目经理等名义为业务便利的员工。《公司法》第十条第一款规定，“公司法定代表人由代表公司执行公司事务的董事或者经理按照公司章程的规定担任”。第六十七条董事会行使的职权包括“决定聘任或者解聘公司经理及其报酬，并根据经理提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬”，第七十四条规定“有限责任公司可以设立经理，董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，按照公司章程的规定或者董事会的授权行使职权。经理对董事会负责，按照公司章程的规定或者董事会的授权行使职权。经理参加董事会会议等。这些条款中的“经理”对整个公司行使管理权，对董事会负责，有权提名副经理和财务负责人，而不仅仅是对某个部门、某个项目或某个业务的管理。当然，为了保护公司股东意义自治，公司法将“公司章程规定的其他人员”纳入高级管理人员范围，如果部门业务对公司极其重要，公司可以规定部门经理为高级管理人员，部门经理可以成为非法经营类似业务犯罪规定的主体。简而言之，高级管理人员的识别不仅取决于身份，还取决于其职责是否具有管理整个公司和企业的地位。

　　刑法修正案（十二）将刑法第十六五条第一款的主体由“董事、经理”修改为“董事、监事、高级管理人员”，第二款的主体与第一款一致，主体范围的修改反映了与《公司法》等前置法律规定的联动和联系。公司法自1993年制定以来，经过4次修订和2次修订。1993年《公司法》规定，竞业禁止义务的主体范围为“董事、经理”，2005年《公司法》修订为“董事、高级管理人员”，2023年修订为“董事、监事、高级管理人员”。因此，1997年刑法第165条中的“董事、经理”与当时有效的公司法相一致，即1993年公司法。刑法修正与现行有效的公司法相一致，即2023年公司法，是行政犯立法中法律秩序统一原则的体现。

　　需要注意的是，“违反法律、行政法规”是注意规定，所以第一款国有公司背信犯罪虽然没有说明这一要求，但也需要在违反法律、行政法规的前提下进行前置违法判断，所谓的行政犯“二次违法”。

　　如前所述，第二款规定“违反法律、行政法规”为非法经营类似经营罪的构成要件。草案一审稿中没有规定，是二审稿中增加的内容。笔者认为，即使不规定这一构成要件，也不是所有类似经营行为的“董事、监事、高级管理人员”都可以被犯罪，即“违反法律、行政法规”是注意规定，以提醒司法机关注意法律的适用。根据《公司法》第一百八十四条的规定，“董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，经董事会或者股东会决议批准的，不得自行经营或者为他人经营与其公司类似的业务。”换句话说，公司同意的类似经营行为符合公司法的规定，是合法的。根据法律秩序统一原则，行政犯罪以行政违法性为前提，前置法规中的合法行为不能被评为刑法犯罪行为。同样，个人独资企业和合伙企业有关人员的刑事责任也应当以违反前提法规为前提。个人独资企业管理人员经投资者同意经营类似企业，符合个人独资企业法规定的，不能认定为犯罪。ng体育网页版

　　刑法修正案（十二）生效后，第二款规定的民营企业人员非法经营类似经营罪，由公安机关管辖。由于构成要件的修改，2010年标准不能再使用，具体标准需要出台新的司法解释性文件。笔者建议，今后在规定起诉标准时，要统筹考虑民营企业背信罪的三项罪名。这三项罪名本质相同，侵犯法律利益一致。民营企业内部人员利用职务便利损害企业利益，都是以“给公司和企业利益造成重大损失”为要素。因此，具体起诉标准的设置应相当，不应区别对待。

　　第二款和第一款最大的区别在于，第一款以“获取非法利益”为犯罪条件，第二款以“重大损失”为犯罪要件，即国有企业注重“肥私”，民营企业更注重“公共损失”。目前，司法解释性文件还没有规定起诉标准ng体育官网下载。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖刑事案件立案起诉标准的规定（二）》，非法取得利益超过10万元的，应当起诉。